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L’elenco su indicato consente di individuare due “tipi” di incompatibilità: la incompatibilità “certa” e la incompatibilità “da accertare”.

Le incompatibilità “certe” sono quelle che si concretizzano in uno “status” inequivoco in quanto derivante da una norma giuridica (es. i prefetti, i membri del Parlamento) o da un atto giuridico (es.i soci, gli amministratori ed i dipendenti delle società concessionarie del servizio di riscossione delle imposte, coloro che ricoprono incarichi direttivi o esecutivi nei partiti politici) mentre vanno classificate tra le incompatibilità “da accertare” quelle che esigono la prova di una attività (es. esercitare in qualsiasi forma la consulenza tributaria) o di un comportamento (fare parte di un collegio giudicante contro il divieto che deriva dal grado di parentela o di affinità).

Le incompatibilità possono qualificarsi anche come “esistenti al momento dell’immissione nelle funzioni” (art.10 d.1.n.545/92) e “sopravvenute dopo l’immissione nelle funzioni” (art.l2, comma primo, lett. b), d.1. n.545/92).

Accertamento delle incompatibilità esistenti al momento dell’immissione nelle funzioni. La distinzione suindicata non è priva di rilevanza in ordine sia al modo di accertamento sia in relazione ai provvedimenti di competenza degli organi preposti alla “vigilanza” a sensi degli artt.l5 e 29 del d.1. n.545/92.

Agevole sarà l’accertamento delle eventuali incompatibilità “certe”, non dichiarate, nella misura in cui l’acquisizione della prova dello “status” sarà facile reperendo gli atti che lo “status” inequivocabilmente provano.

Certo è che meno agevole sarà l’accertamento dell’eventuale “status di fatto” quale potrebbe essere, ad esempio, quello di un incarico esecutivo in un partito politico svolto senza che da un atto giuridico ne risulti il conferimento ovvero dell’incarico di accertamento dei tributi espletato, ufficiosamente, in collaborazione con l’incaricato ufficiale.

È indubbio che l’esistenza della incompatibilità va ritenuta anche in questi casi in quanto la “ratio” della stessa deriva dal non volere consentire di pronunciare “sentenze tributarie” a tutti coloro che possono fare “scelte decisionali interessate” da motivi politici in generale (es. senatori, deputati, incaricati direttivi ed esecutivi di partiti politici) o in ossequio a direttive di Governo (es. i prefetti) ovvero per tutelare gli interessi economici degli enti o delle società che i tributi accertano, impongono, riscuotono: ed in questi ultimi casi l’esercizio di fatto delle funzioni di accertamento, imposizione e riscossione non può non essere motivo di “incompatibilità” ad esercitare le funzioni di giudice tributario.

Nessuna norma del d.1. n.545/92 stabilisce in quale modo si deve accertare la incompatibilità esistente al momento dell’immissione nelle funzioni ed i “requisiti generali” richiesti dall’art.7 d.1. n.545/92, tra i quali “l’incompatibilità”, prevista dal successivo art.8, e, pertanto, gli stessi vengono accertati al momento in cui il giudice tributario presta il giuramento di cui all’art.10 dichiarando “sotto la propria responsabilità” di avere tutti i requisiti “generali” e “di non versare in alcuna delle incompatibilità previste dal citato art.8”.

Trattasi sostanzialmente di una dichiarazione fatta a sensi dell’art.4 L.4 gennaio 1968 n. 15.

Poiché detta dichiarazione viene fatta davanti ai pubblici ufficiali indicati nell’art.10 (consiglio di presidenza, presidente della commissione regionale e presidente della commissione provinciale) coloro che affermano il “falso” rispondono del reato di cui all’art.495, il quale sancisce che è punito con la reclusione sino a tre anni chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale in un atto pubblico l’identità o altre qualità della propria o dell’altrui persona”.

L’art.26 della citata l.n.15/68, terzo comma, stabilisce che ove detto reato sia stato commesso per ottenere la nomina ad un pubblico ufficio, il giudice, nei casi più gravi, può applicare l’interdizione temporanea dai pubblici uffici.

È da valutarsi se con il falso suindicato non si consumi anche il reato di truffa a sensi dell’art.640 c.p. nella misura in cui suddetto “falso” costituisce l’artifizio al fine di conseguire l’ingiusto profitto del compenso fisso mensile (oltre a quello “variabile”) con danno patrimoniale dello Stato ed anche di “privati” nella misura in cui dalla “viziata” costituzione del giudice può derivare – a sensi dell’art.l58 c.p.c. – la nullità della sentenza con l’ulteriore eventuale danno patrimoniale o dello Stato o del ricorrente: è evidente che, se i due reati concorrono, il primo è aggravato a sensi dell’art.61 n.2

Ne va taciuto il danno patrimoniale che possa derivare ad altro aspirante al posto di giudice, di vice presidente o presidente di sezione o di commissione per effetto della nomina di soggetto “incompatibile” con “punteggio” maggiore in base alle tabelle E) ed F) del d.1. n.545/92.

La gravità della condotta posta in essere dal soggetto “incompatibile” porta a ritenere che sia possibile un controllo delle dichiarazioni qualora sorgano dubbi o sospetti sulla “veridicità” della dichiarazione e, pertanto, è da ritenersi che i soggetti incaricati dall’art.l5 del d.1.n.545/92 alla “vigilanza” (i presidenti delle commissioni provinciali e regionali) nonché il Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria a sensi dell’art.24 lett. c) siano legittimati a chiedere “informazioni” ad organi o enti ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno dell’incompatibilità.

Se con le informazioni assunte si viene a conoscenza di una incompatibilità “certa” (es. nomina a prefetto di un viceprefetto, elezione al parlamento) il presidente della commissione deve disporre per l’immediata “cancellazione” del giudice incompatibile dalla sezione ed, eventualmente, dal “collegio” onde evitare che vengano emesse sentenze impugnabili per i vizi di cui all’art.l58 c.p.c. nella misura in cui il “vizio” esiste inequivocabilmente al momento della formazione del giudizio e della pronuncia della sentenza.

Ove il presidente della commissione non provveda immediatamente a detto incombente potrà rispondere in via solidale con il giudice incompatibile per tutti i danni che possano derivare dalla dichiarazione di nullità delle sentenze.

L’accertata incompatibilità sarà comunicata immediatamente al Consiglio di presidenza per deliberare in ordine alla decadenza a sensi del secondo comma dell’art.l2 d.1. n.545/92.

In questo caso la decisione del Consiglio di presidenza potrà essere presa senza contraddittorio con l’interessato avendo lo stesso contenuto “meramente dichiarativo” dell’incompatibilità.

Qualora la incompatibilità non è “certa” ma deve essere oggetto di esame onde valutarne la sussistenza o meno (es. esercizio di fatto di funzioni nei partiti politici o negli enti che accertano ed impongono tributi, esercizio in qualsiasi forma di consulenza tributaria) non sembra che i presidenti delle commissioni possano depennare dalla composizione della sezione il giudice “in odore di incompatibilità” in quanto il giudizio va rimesso al Consiglio di presidenza che dovrà vagliare tutti gli elementi probatori (garantendo al giudice il diritto di difesa) e, quindi, chiedere al Ministro i1 decreto, che potrà formare oggetto di impugnativa al T.A.R.

In questo caso la decisione del Consiglio di presidenza avrà contenuto “costitutivo” in quanto è il giudizio del Consiglio che rende esistente la incompatibilità: ne consegue che le sentenze pronunciate prima del provvedimento del Consiglio di presidenza sono valide ed efficaci non avendo la decisione sull’incompatibilità effetto retroattivo.

Accertamento delle incompatibilità sopravvenute dopo l’immissione nelle funzioni. Qualora l’incompatibilità sopravviene dopo l’immissione nelle funzioni il giudice tributario ha l’obbligo di informarne immediatamente il presidente della commissione, il quale, se l’incompatibilità è “certa”, dovrà esonerare immediatamente il giudice dalle sue funzioni ed informare il Consiglio di presidenza per l’adozione del provvedimento di cui al citato art.l2 d.1. n.545/92.

Appare opportuno che il giudice diventato “certamente incompatibile” (es. elezione al parlamento europeo) presenti le dimissioni e smetta volontariamente di esercitare le funzioni.

È evidente che anche per le incompatibilità sopravvenute, siano “certe” o “da accertare”, ove sorgano dubbi o sospetti sulla loro sussistenza e non siano state denunciate, i presidenti delle commissioni abbiano il potere di chiedere tutte le informazioni necessarie dirette ad accertare la sussistenza o meno dell’incompatibilità.

Con l’art.31, comma terzo, L.27.12.1997 n.449 sono diventati incompatibili tutti i giudici tributari che siano dipendenti dell’amministrazione finanziaria i quali prestano servizio presso gli uffici del Dipartimento delle entrate e del Dipartimento del territorio a decorrere dal 1 aprile 1998 (come dispone il quarto comma del citato art.31 ).

Orbene detti dipendenti dovranno immediatamente cessare di svolgere le funzioni di giudice tributario a decorrere dal l aprile 1998 ed i presidenti delle commissioni li dovranno depennare dalle sezioni e dai collegi: l’omissione del provvedimento pone a carico del presidente una responsabilità solidale con il giudice per i danni derivanti dall’eventuale dichiarazione di nullità delle sentenze a sensi dell’art.158 c.p.c.

Sembra che taluni sostengano che sino a quando la incompatibilità non venga cristallizzata nel decreto del Ministro di cui all’art.12 d.1. n.545/92 detti funzionari possano svolgere le loro funzioni di giudici tributari in siffatto modo opinando che la incompatibilità deriva dal decreto succitato invece che dal sopravvenuto “status” di incompatibilità del soggetto.

La tesi appare inaccettabile ove soltanto si osservi che in siffatto modo la data del 1 aprile 1998, che ha il carattere della “perentorietà”, non sarebbe rispettata e giudici chiaramente ed inequivocabilmente “incompatibili” potrebbero svolgere le funzioni anche per numerosi mesi, dopo la data fissata dalla legge, sino a quando il Consiglio di presidenza, già oberato da una innumerevole serie di provvedimenti, non si pronunci con una deliberazione che ha carattere “meramente dichiarativo”.

Il caso in esame è significativo, invece, al fine di stabilire – come principio generale, onde evitare disparità di trattamento – che la sopravvenienza di ogni incompatibilità “certa” toglie al giudice tributario immediatamente la legittimazione a giudicare.

Ne consegue che la mancata “denuncia” da parte del giudice diventato incompatibile per incompatibilità “certa'” non può non costituire quel “silenzio” che – per dottrina e giurisprudenza consolidata – costituisce l’artificio per la consumazione del reato di truffa aggravata.

Diversa è la sopravvenienza di una incompatibilità da accertare (es. esercitare in qualsiasi forma la consulenza tributaria) in quanto necessita valutare i contenuti di una condotta che si presta ad interpretazioni diverse sicché il Consiglio di presidenza dovrà decidere per ogni singolo giudice, al quale il tipo di incompatibilità sopravvenuta può essere applicata, se la sue condotta integri o meno l’incompatibilità sopravvenuta: come si ripete, in questi casi, la decisione del Consiglio di presidenza è “costitutiva” dell’incompatibilità stessa e gli effetti decorrono dal momento in cui il decreto del Ministro diventa non impugnabile.